Sur les 60 000 procédures de liquidation et redressement judiciaires ouvertes chaque année en France, 90% des entreprises concernées sont des TPE et des PME de moins de 50 salariés.
Le constat par le chef d’entreprise de son état de cessation des paiements n’est pas chose facile car il va lui falloir détecter précisément à quel moment elle se trouve dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, ce qui signifie qu’elle ne parvient plus à régler ses dettes (salariés, fournisseurs, Trésor Public, cotisations de sécurité sociale…).
Outre, l’impact émotionnel résultant du constat d’échec de l’exploitation, le dirigeant doit alors faire face à la gestion des difficultés qui entourent le déclenchement de la procédure collective.
Selon les dispositions du code de commerce, le dirigeant d’une entreprise en difficulté a pour obligation de se présenter au greffe du tribunal de commerce (ou au Tribunal de Grande Instance) du siège de son entreprise pour y effectuer sa déclaration de cessation des paiements qui doit être déposée au greffe dans un délai de 45 jours à compter de l’état de cessation des paiements.
Le rôle du conseil est ainsi primordial car il doit orienter son client vers la procédure idoine.
L’avocat saisi préalablement par le chef d’entreprise, devra tout d’abord analyser la situation de l’entreprise pour vérifier si l’état de cessation des paiements est avéré ou si des moratoires accordés par des créanciers, permettraient de justifier de l’absence de cessation de paiement, de nature à ouvrir droit aux procédures de résolution amiable des difficultés, comme la sauvegarde ou le mandat ad hoc/conciliation.
L’enjeu est alors considérable puisque l’ouverture anticipée d’une sauvegarde au lieu d’un redressement judiciaire permettra d’éviter l’appel des éventuelles cautions souscrites par le chef d’entreprise, et ce, pendant toute la durée du plan de continuation exécuté.
Le suivi de la procédure par l’avocat, permettra également d’éviter les sanctions pénales et patrimoniales prononcées régulièrement par les chambres des sanctions qui statuent en matière de procédure collective pour constater les absences de DCP ou DCP tardives, absence de comptabilité ou incomplète, absence de coopération avec les organes de la procédure et qui ouvrent droit aux actions en comblement de passif, faillite personnelle et interdiction de gérer, extension de procédure …
Le moment de la DCP est donc souvent propice à des risques juridiques et judiciaires qui ne peu appréhendés par les chefs d’entreprises et dont les conséquences néfastes sont bien difficilement neutralisables par la suite.
Si le Tribunal ne retient pas la date de cessation des paiements inscrite dans la DCP et décide de la remonter en arrière, souvent compte-tenu d’anciennes inscriptions de privilèges, s’ouvre alors une période suspecte plus ou moins longue qui donne lieu à l’application de sanctions mais également à l’annulation de certains actes passés par le dirigeant.
Mais la suite de la procédure n’est guère plus à prendre à la légère.
La phase de vérification du passif est également hautement décisive puisqu’en l’absence de contestation du quantum ou de l’existence de certaines créances déclarées, ces dernières seront admises en l’état au visa d’une ordonnance définitive, si aucun recours n’est formé à son encontre, les figeant définitivement.
Impossible par la suite de contester la régularité d’un TEG ou l’application d’un intérêt de retard assortissant le taux conventionnel.
C’est parfois, fort regrettable compte-tenu des enjeux financiers encourus, surtout lorsque le dirigeant est caution et qu’il perd, lorsque la créance a été admise définitivement, tout droit de la remettre en cause en sa qualité de caution.
Il n’existe donc pas de DCP « facile » ou « sans risques » qui justifierait de faire l’économie d’un conseil adapté et spécialisé et au moins d’un accompagnement.
En matière d’entreprises en difficultés, il faut privilégier la prévention au traitement car « nul châtiment n’est pire que le remord » (Sénèque).
Sabine VACRATE
Avocat
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