EXPROPRIATION, COMMENT SE FAIRE INDEMNISER QUAND SON COMMERCE OU SON HABITATION EST MENACÉ ?

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« La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnité » (Article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen).

C’est par ces mots que la nécessité publique justifie le mécanisme d’expropriation comme exception au droit de propriété.

Cette procédure permet à la puissance publique de déposséder un propriétaire de son bien si l’utilité publique le commande et moyennant le paiement d’une juste indemnité.

Habitation et fonds de commerce peuvent se trouver ainsi menacés par des projets de gros ouvrages.

La Société du Grand Paris Express expose notamment depuis quelques années, de nombreux propriétaires et occupants à cette problématique.

Ils se trouvent alors bien malgré eux, attraits dans une logique mêlant négociation amiable et procédure très technique d’expropriation.

Le rôle du conseil spécialisé est primordial.

 

La procédure d’expropriation se déroule en deux temps et comprend une phase administrative et une phase judiciaire.

Durant la phase administrative préparatoire, l’autorité expropriante (la personne publique : État, collectivités…) doit démontrer l’utilité publique de son projet au moyen de l’enquête publique et de l’enquête parcellaire.

L’enquête publique, prise par arrêté du préfet, est destinée à informer très largement le public du projet.

Au vu des résultats de l’enquête, si l’intérêt public du projet est caractérisé, l’utilité publique est déclarée par une DUP.

Par suite, s’ouvre l’enquête parcellaire, ayant pour objectif d’identifier le propriétaire concerné et de l’aviser que son bien sera visé par l’expropriation.

Au vu des résultats de l’enquête, le préfet peut déclarer cessibles les parcelles en prenant un acte de cessibilité.

 

Une fois que le projet d’expropriation a été déclaré d’utilité publique et que l’arrêté de cessibilité a été notifié au propriétaire du bien à exproprier, le transfert de propriété peut avoir lieu.

À défaut de cession amiable, le transfert de propriété se fait par ordonnance du juge de l’expropriation.

Le transfert de propriété peut donc résulter d’un accord amiable entre la personne publique et la personne expropriée.

 

C’est ainsi, que le propriétaire et l’occupant éventuel entrent dans la seconde phase dite judiciaire,  servant, à défaut de cession amiable, à transférer la propriété à la personne publique et à indemniser l’exproprié.

A défaut, c’est par ordonnance du juge de l’expropriation du tribunal de grande instance que le transfert de la propriété du bien et des droits réels immobiliers (usufruit, servitude …) de l’exproprié à la personne publique pourra s’opérer.

A compter de la publication de cette ordonnance, l’exproprié perd sa qualité de propriétaire et ne peut plus vendre, ni faire de donation, ni constituer d’hypothèque sur le bien sous emprise.

Les baux éventuellement en cours prennent également fin.

En revanche, tant qu’il n’a pas été indemnisé par la personne publique, l’exproprié conserve la jouissance du bien et le locataire doit verser non plus un loyer mais une indemnité d’occupation à l’exproprié jusqu’à son départ effectif.

Au vrai, c’est la question de l’indemnisation que le juge de l’expropriation devra régler par jugement, faute d’accord amiable intervenu entre les parties sur ce point.

A nouveau, le rôle du conseil est incontournable pour protéger les intérêts de l’exproprié et veiller à ce que l’indemnité proposée couvre bien l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain causé par l’expropriation :

  • la valeur du bien exproprié
  • les autres indemnités accessoires.

Une fois l’indemnité réglée par l’expropriante, l’exproprié disposera d’un mois pour quitter les lieux sous peine d’expulsion par la force publique.

 

L’expropriation pour cause d’utilité publique n’est pas une fatalité résultant du fait du prince, mais pour éviter les chemins de travers, il faut être accompagné d’un conseil spécialisé.

 

 

Sabine VACRATE

Avocat

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CONTRATS DE FINANCEMENT LONGUE DUREE : QUALIFICATION DE L’INDEMNITE DE RESILIATION ANTICIPEE EN CLAUSE PENALE

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Il est fréquent, pour ne pas dire systématique, que dans un crédit-bail mobilier ou de location-financière, figure une clause prévoyant le versement de certaines sommes pour régler la fin de la relation contractuelle entre les parties, et notamment en cas d’inexécution par le crédit-preneur ou le locataire de ses obligations.

Lorsque ce dernier cesse de s’acquitter des loyers, notamment lorsque le prestataire ne remplit plus ses obligations contractuelles, le contrat de financement est résilié à la demande du bailleur qui sollicite le remboursement des loyers impayés et l’application de la clause visant l’indemnité de rupture anticipée à la charge du preneur.

Ces contrats de financement de longue durée étant généralement conclu pour une durée ferme et définitive d’au moins 21 trimestres, renouvelables par tacite reconduction, il en résulte que l’indemnité est constituée du reliquat des loyers restant dus jusqu’à la fin de la période contractuelle, majorée de 10 %.

Coquette somme mise à la charge du preneur, alors qu’il souvent privé de l’usage du bien !

Cette clause peut-elle être requalifiée de clause pénale par le juge pour ouvrir droit au pouvoir modérateur du juge par application de l’article 1152 du Code civil ?

Une clause pénale est une clause par laquelle les parties à un contrat conviennent qu’en cas d’inexécution de ses obligations par l’une d’elle, celle-ci sera tenue de régler à l’autre une somme forfaitaire en indemnisation du préjudice subi par cette dernière.

Cette clause ne nécessite pas d’être formulée conventionnellement par les parties pour recevoir application, les juges pouvant qualifier de clause pénale une stipulation non expressément nommée comme telle par les parties.

La solution n’est pas nouvelle (Cass. com., 10 juill. 1962;  Cass. 1re civ., 9 mars 1977…).

Si la clause prend la forme d’une sanction forfaitaire, visant à compenser le préjudice subi par le crédit bailleur et donc visant à contraindre le crédit-preneur à respecter les termes du contrat, alors elle s’analyse incontestablement comme une clause pénale.

En effet, le cas échéant, la clause de résiliation anticipée du contrat n’est pas assimilable au droit de chacune des parties de mettre fin à tout moment au contrat, mais vise une résiliation prononcée en violation du terme prévu au contrat.

En conséquence l’indemnité prévue pour réparer le préjudice causé par cette résiliation anticipée s’analyse comme une clause pénale.

C’est ainsi, que la jurisprudence a depuis fort longtemps considéré que constitue une clause pénale, la clause qui met à la charge du débiteur la totalité des loyers à échoir au jour de la résiliation (Cass. com., 22 févr. 1977, Bull. civ. IV, no 58 ; Cass. com., 5 juill. 1994, Bull. civ. IV, no 253).

Forte de cette qualification, la Cour de Cassation a donc conclu que l’indemnité de résiliation prévue dans des contrats de crédit-bail devait être révisée sur le fondement de l’article 1152 du Code Civil :

« la majoration des charges financières pesant sur le débiteur, résultant de l’anticipation de l’exigibilité des loyers dès la date de la résiliation, a été stipulée à la fois comme un moyen de le contraindre à l’exécution et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le crédit bailleur du fait de l’accroissement de ses frais et risques à cause de l’interruption des paiements prévus, et qu’elle constitue ainsi une clause pénale susceptible de modération en cas d’excès » (Cass. Com. 30 novembre 2010 n° de pourvoi: 09-15980).

Il faut toutefois indiquer que toutes les sommes dues par un cocontractant du fait de la rupture d’un contrat, ne méritent pas la qualification de clause pénale et ne sont pas, de fait, soumise au pouvoir modérateur du juge :

  • C’est le cas de la clause dédit qui ne sanctionne pas une inexécution mais, à l’inverse, autorise l’une des parties à se défaire du contrat.
  • De même, l’indemnité de jouissance doit être distinguée, dans certains cas, de la clause pénale :

Un contrat de location financière de matériel informatique prévoyait qu’en cas de retard dans la restitution du matériel à l’expiration du terme contractuel, le locataire devrait payer au bailleur une indemnité de jouissance calculée sur la base du loyer contractuel, pro rata temporis.

Le bailleur soutenait, pour échapper au pouvoir modérateur du Juge que la stipulation litigieuse avait pour seul objet de compenser la jouissance de ce matériel par le locataire au-delà du délai dans lequel il devait être restitué.

La Haute juridiction a en revanche considéré que « même si pour partie, l’indemnité de jouissance prévue par le contrat représente pour le bailleur une contrepartie du service dont le locataire continue de bénéficier après le terme de la location en conservant les matériels loués, cette indemnité vise également à contraindre le locataire à restituer le matériel loué ».

C’est donc parce qu’elle « constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice résultant pour le bailleur de l’inexécution, qui s’applique du seul fait de celle-ci », qu’il s’agit d’une clause pénale (Cass. Com. 14 juin 2016 n °15-12.734).

 

  • La distinction avec l’indemnité de fin de contratd’un contrat de franchise a également été soulevée et tranchée par la négative, dès lors qu’elle était due dans tous les cas de fin de contrat et ne constituait donc pas la sanction contractuelle d’un manquement d’une partie à ses obligations.

Au cas particulier, l’indemnité forfaitaire de fin de contrat de franchise prévue au bénéfice du prestataire en cas de résiliation anticipée était due en contrepartie des investissements que le prestataire avait réalisés et pour lui permettre de rechercher un nouveau client.  Elle n’avait donc pas pour but de contraindre à l’exécution du contrat et ne pouvait pas être assimilée à une clause pénale (CA Paris 24 novembre 2015 n° 14/17322).

 

En conclusion, la qualification de la clause d’indemnité de résiliation anticipée des contrats de longue durée en clause pénale, est subordonnée au constat que la clause vise, ne fût-ce qu’à titre accessoire, à contraindre le locataire à s’exécuter tant elle est prohibitive.

Il en résulte que la clause qui prévoit une indemnité de résiliation égale à la totalité des loyers restant à courir, majorés des loyers échus impayés et des intérêts à dater du jour de la résiliation est donc forcément une clause pénale.

En la matière c’est bien la fonction éminemment comminatoire de ladite clause qui emporte sa requalification.

S’agissant des biens à obsolescence rapide comme les ordinateurs, les photocopieurs, le matériel de vidéo-surveillance, le matériel médical ou même les voitures, tant l’indemnité de résiliation anticipée que l’indemnité de jouissance post-contractuelle, dès lors qu’elle est fixée au même montant que le loyer contractuel, doit être requalifiée de clause pénale pour se voir appliquer le pouvoir modérateur du Juge.

 

Enfin, on notera avec intérêt que la jurisprudence constante, applicable à la qualification de la clause de rupture anticipée des contrats de financement longue durée en clause pénale, a vocation à être maintenue pour les contrats qui seront conclus à compter du 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.

L’article 1231-5 du Code civil reprend substantiellement les termes de notre historique article 1152, ouvrant droit au pouvoir modérateur du Juge !

 

Sabine VACRATE

Avocat

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CAUTIONNEMENT « TOUS ENGAGEMENTS » ET SOLDE DEBITEUR DE COMPTE COURANT

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Ce billet a pour objectif de rappeler le principe fondamental selon lequel le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (C. civ. art. 2015) !

Le cautionnement illimité, autrement appelé « tous engagements » ou caution omnibus, engage le dirigeant pour les concours présents et futurs et vient garantir toutes les dettes que le débiteur a ou pourra avoir envers un créancier.

Ce cautionnement est valable alors même que les dettes qu’il est appelé à couvrir sont encore virtuelles au jour de la régularisation de l’engagement.

La validité de la garantie omnibus est subordonnée à :

– La limitation de la durée de l’engagement.

– La limitation du montant garanti.

– L’identification des dettes garanties : l’acte doit notamment préciser leur nature et la période au cours de laquelle elles ont pris naissance.

De la formulation du cautionnement omnibus

La jurisprudence exerce contrôle les cautions omnibus rédigées en des termes trop larges, ayant le mauvais goût d’attraire toutes sortes de dettes dans l’assiette du gage du créancier.

Le rétablissement de la commune intention des parties ayant présidé à la souscription de l’engagement revêt alors une grande importance.

On recherche donc dans la formulation des termes utilisés dans l’acte, la révélation de cette intention commune.

  • C’est pourquoi que le cautionnement portant sur les dettes d’une société ne saurait être étendu à ses filiales, quand bien même elles auraient fait l’objet d’une procédure collective commune ( com. 25-11-1997 n° 336).
  • Il a également été jugé que le cautionnement des sommes « dues » par la société ne couvrait pas les dettes nées après la date de l’acte de cautionnement ( com. 11-5-1993 : n° 941), ne couvrant que les dettes nées avant (Cass. com. 11-2-2014 n° 13-10.408).
  • De même, le cautionnement de tout ce que le débiteur pourrait devoir à une banque « pour quelque cause que ce soit », garantit uniquement les dettes directement contractées par le débiteur envers la banque et non le paiement d’une lettre de change tirée sur le débiteur et présentée par un tiers à l’escompte de la banque (CA Lyon 14-2-1956 : D. 1957; CA Paris 1-3-1971 : D. 1971.335, Cass. com. 12-5-1992 : n° 742 ; Cass. com. 9-7-2002 n° 1415).

Du solde débiteur d’un compte-courant débiteur garanti par une caution omnibus en cas de procédure collective

La particularité d’un compte-courant est d’entraîner la fusion des remises réciproques faites par le titulaire du compte et la banque.

Ainsi, les créances inscrites dans un compte courant perdent leur individualité et fusionnent en un solde provisoire.

La créance se fond alors dans le compte dont les opérations forment un tout indivisible qu’il n’est pas permis de décomposer (CA Montpellier 11-2-1964 : JCP G 1964.II.13649).

L’inscription en compte d’une créance se fait donc de plein droit au jour de sa remise et vaut paiement de cette dernière.

Ce paiement entraine son extinction, quelle que soit la position provisoire du compte (Cass. com. 7-6-1994 ; Cass. com. 13-9-2016 n° 15-12.936) et la disparition des sûretés qui l’assortissent

Conséquence du redressement judiciaire sur le fonctionnement du compte courant :

Les créances inscrites au compte au jour du redressement judiciaire sont éteintes par compensation légale de plein droit avant le jugement d’ouverture (Cass. com. 5-12-1995 : n° 368 ; CA Paris 20-6-2003 n° 02-13707).

Selon ce principe très ancien, dès lors que la convention de compte courant est antérieure au jugement d’ouverture, les dettes d’une partie doivent être inscrites au compte, même si cette inscription est postérieure au jugement, car elle est l’exécution d’une convention de compensation in futurum licite (CA Rouen 24-4-1948 : JCP G 1948.II.4464).

Exigibilité du solde du compte à la seule clôture :

L’indivisibilité rend indisponible les créances entrées en compte jusqu’à la clôture du compte, la saisie du solde provisoire est donc interdite pour le créancier.

Même en cas de redressement judiciaire, le solde provisoire n’est pas disponible et le créancier ne peut demander au débiteur le règlement de sa créance jusqu’à la clôture du compte.

C’est seulement la clôture du compte courant qui permet d’arrêter le solde et donc de prononcer la déchéance du terme à l’égard de la caution.

Etant précisé, que contrairement à la liquidation judiciaire, le jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire ne rend pas exigible les créances non échues à l’égard du débiteur et de sa caution, de sorte que le solde débiteur du compte courant ne devient pas exigible du fait de l’ouverture de la procédure.

Autrement dit, le solde provisoire du compte courant généralement déclaré par les banques à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ne permet pas de prononcer la déchéance du terme à l’égard de la caution et de la poursuivre en paiement.

Nous pouvons déjà poser un postulat certain : la clôture du compte qui permet de dégager un solde exigible est la condition préalable de la poursuite de la caution par le créancier (Cass. Com., 16 avril 1996, n°94-14250 ; Cass. Com., 3 janvier 1995, n°90-19832 ; Cass. com. 19-3-1996 n° 958).

Dénonciation de l’engagement de caution omnibus et  clôture du compte :

Il est fréquent que l’administrateur judiciaire ou le juge commissaire ordonne le maintien du compte courant de la société mise en redressement.

Si le compte a continué à fonctionner après le jugement d’ouverture et donc n’a pas été clôturé définitivement, la caution ne peut être poursuivie (Cass. com. 3-1-1995 n° 490).

Pour autant, la situation n’est pas réglée car se pose la question des règles d’imputation des paiements intervenus après résiliation du cautionnement omnibus et avant clôture du compte courant.

La Haute Cour a posé le principe que toutes les sommes créditées au compte après résiliation du cautionnement viennent en diminution du solde provisoire débiteur du compte, qui peut ainsi se trouver effacé au fil des remises, même si le solde provisoire reste débiteur (Cass. Com., 27 novembre  1972 n° 71 10 745 ; Cass. Com., 1er juillet 2003, n° 00 16 591).

La période allant de la résiliation du cautionnement à la clôture effective du compte permet la liquidation des opérations en cours selon règles suivantes :

–  toute remise au crédit du compte se rapportant à une opération en cours, c’est-à-dire figurant au différé du compte au jour de la clôture du compte, fût-elle postérieure à la date d’expiration du cautionnement, s’impute sur le montant de l’engagement de la caution (Cass. com. 12-5-1998 n° 1158)

–  les parties peuvent décider conventionnellement d’écarter la prise en compte de telle ou telle remise (Cass. com. 18-2-2003 n° 298 n° 1013) ou une affectation spéciale de la remise à condition que cette affectation soit demandée avant l’entrée en compte de la créance considérée (Cass. com. 3-7-2012 n° 11-19.476).

C’est donc la clôture définitive du compte entre les parties, ayant manifesté une approbation commune sur l’ensemble du compte d’une façon définitive et inconditionnelle (Cass. civ. 21-5-1959 : D. 1959.526 ; Cass. civ. 17-7-1984 : Bull. civ. I p. 199) qui permet de dégager un solde exigible à la charge de la caution.

Sabine VACRATE

Avocat

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CAUTIONNEMENT DU DIRIGEANT ET CAUTION MUTUELLE

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A l’occasion de nos précédents billets, nous évoquions le sort du dirigeant qui s’est porté caution personnelle et solidaire auprès du créancier bancaire.

Compte-tenu de la fréquence du recours aux sociétés de caution mutuelle pour garantir les financements des TPE-PME et de l’importance des messages publicitaires délivrés sur internet notamment, notre attention a été retenue par les problématiques liées aux conséquences de l’intervention de ces sociétés de cautions mutuelles sur le cautionnement du chef d’entreprise.

Qu’est-ce qu’une société de caution mutuelle (SCM)?

Les sociétés de caution mutuelle sont des établissements de crédit, en général adossés à de grands groupes financiers, intervenant dans le financement de l’économie.

Certaines sociétés mutuelles offrent leur garantie à plusieurs établissements de crédit, d’autre sont des filiales exclusives de groupes bancaires.

Les professionnels à la recherche de financements, peuvent donc faire appel à trois  principaux organismes :

  • Pour les artisans : Siagi
  • Pour les commerçants : OSEO
  • Pour les professionnels libéraux : Interfimo
  • D’autres SCM sont spécialisées comme la SOCAMA qui n’intervient que pour les entreprises clientes des Banques populaires et de la BRED.

Comme toute mutuelle, ils fonctionnent sur la base de la solidarité de leurs membres et par la mutualisation des risques de défaillance des entreprises.

Chaque souscripteur contribue à un fonds commun qui sera ensuite utilisé pour rembourser une banque si un emprunteur est défaillant.

Il faut avant tout rappeler que c’est la banque qui bénéficie de la garantie octroyée par la SCM.

Pour cela, l’emprunteur doit réaliser certaines conditions financières mentionnées dans le prêt, au profit de la banque prêteuse.

–        l’emprunteur doit acheter des parts sociales du capital de la SCM pour en devenir sociétaire.

–        l’emprunteur doit payer une cotisation égale à un pourcentage du montant de l’emprunt qui lui permet de participer au fonds de garantie mutuelle.

–        L’emprunteur doit s’acquitter d’une commission de gestion égale à un pourcentage du capital restant dû.

S’installe alors une relation contractuelle triangulaire qui met en évidence le mécanisme de la stipulation pour autrui.

Pour le créancier bancaire, l’avantage est évident : la rapidité de remboursement en cas d’incident de paiement de la part de l’emprunteur puisqu’il est remboursé quasiment immédiatement par le fonds collectif.

Les avantages pour l’emprunteur sont, en revanche, plus obscurs.

En effet, malgré le contenu très attractif des messages publicitaires qui ne cessent de mettre en avant la protection du patrimoine du dirigeant et la limitation, voire, l’absence, des garanties personnelles prises par les banques eà son encontre,  le résultat s’avère en pratique moins idyllique lorsque le débiteur principal est défaillant.

Passé l’effet d’annonce et lorsque survient une procédure collective de l’emprunteur,  le patrimoine du dirigeant est loin d’être à l’abri des poursuites du créancier bancaire.

Persuadé que la caution personnelle prise par la banque ne sera pas activée puisque la SCM a octroyé sa garantie au prêteur, souvent elle-même contre garantie par le fonds Européen, le dirigeant subi une véritable descente aux enfers.

Les promesses de protection patrimoniale, annoncées sur les sites et les plaquettes ne sont pas tenues et il faut alors résoudre un certain nombre de problématiques qui suscitent peu de réponse des prétoires, tant les solutions sont nébuleuses.

La principale état de savoir si la banque était autorisée à prendre la caution du dirigeant, malgré son engagement de ne pas y procéder ou de manière limitée.

 

  • Le dirigeant a-t-il régularisé sa caution personnelle de manière libre et éclairé, compte-tenu de la foi qu’il avait dans l’intervention de la SCM en cas de défaillance de son entreprise ?

Nous en revenons encore à cette fameuse relation triangulaire.

La réalisation par l’emprunteur des conditions financières permettant l’intervention de la SCM, exigée par le prêteur, ont forcément conduit le dirigeant à penser que la caution de la SCM était une contrepartie de cette relation triangulaire.

Puisque ses propres adhésions au fonds de garantie ont permis à la banque d’obtenir la garantie de la SCM, alors il était en droit de compter sur la protection patrimoniale promise, lui apparaissant comme la juste contrepartie de ses engagements.

D’autant que certaines SCM exigent même que soient satisfaites des conditions impliquant la structure de la société emprunteuse et les engagements du dirigeant:

  • Transformation de la société en une autre forme sociale
  • Blocage d’un compte-courant d’associé d’un montant substantiel…

Il appartient donc naturellement à la banque de fournir toutes les informations utiles sur l’étendue et le fonctionnement de la garantie octroyée par la SCM et sur les conséquences portant sur la caution personnelle, fournie par le dirigeant.

Malheureusement, en général, ce n’est pas le cas, alors qu’en général, aux termes mêmes de l’acte de prêt, il est stipulé que dans le cadre de l’intervention d’une société de caution mutuelle, l’emprunteur doit avoir été informé de l’existence des statuts prévoyant les conditions d’adhésion et de mise en jeu des garanties.

Dans ces circonstances, les tribunaux doivent contrôler que le consentement du dirigeant a été donné libre et éclairé (CA ORLEANS 6 juin 2013 n° 1201613 ; CA TOULOUSE 8 octobre 2013 n° 1200998 ; Cass. Com 3 décembre 2013 n°12-23976, Cass. Com 23 septembre 2014 n° 13201766).

 

  • La résidence principale du dirigeant est-elle protégée des assauts du créancier bancaire ?

Si, on veut croire les conditions d’intervention, stipulées contractuellement, certaines SCM interdisent au créancier bancaire d’inscrire et de réaliser une hypothèque sur la résidence principale du dirigeant.

Parfois, l’interdiction vise même toute prise de garantie donnée par un tiers,  personne physique.

Si l’on veut voir appliquer les règles de la stipulation pour autrui, alors il doit être logiquement conclu que le prêteur a obtenu de la société emprunteuse qu’elle adhère à une société de caution mutuelle, garantissant la bonne fin du crédit, moyennant de ne procéder à aucune inscription sur les biens propres ou communs de son dirigeant.

Or, le cautionnement personnel donné par le dirigeant, se présente comme une telle garantie. C’est dans ces termes que la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE a jugé que ledit cautionnement n’avait pas lieu d’être souscrit (CA AIX EN PROVENCE 9 janvier 2014 n° 11/07530).

De même, si la banque n’était pas autorisée à inscrire une hypothèque sur la résidence principale, pouvait-elle légitimement inclure la valeur du bien dans l’appréciation de la proportion du cautionnement souscrit par le dirigeant au visa de l’article L 341-4 du Code de la Consommation ?

 

  • La dette principale a-t-elle déjà été éteinte par le paiement de la SCM ou le Fonds Européen au moment où le créancier bancaire poursuit la caution personnelle du dirigeant ?

Certaine SCM octroie une caution simple, d’autre une caution solidaire.

Parfois la garantie n’intervient qu’en perte finale, après épuisement des recours du prêteur, tandis que d’autres sont immédiatement déclenchées par le prononcé de la déchéance du terme et implique un règlement immédiat de la créance en souffrance.

La banque doit alors appeler sa SCM qui doit s’exécuter immédiatement avant toute poursuite du débiteur ou de sa caution.

Le Fonds Européen, lorsqu’il garantit la SCM a-t-il déjà réglé 50 % de la créance ?

La question du moment du désintéressement de la banque par la SCM et les modalités de fonctionnement de la garantie est donc impérieuse pour déterminer le sort de la caution du dirigeant.

Mais ces informations ont-elles été portées à la connaissance de l’emprunteur et de son dirigeant au moment de la souscription du financement ?

 

 

Sabine VACRATE

Avocat

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PROTEGER SA RESIDENCE PRINCIPALE

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L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une entreprise individuelle met en péril les biens personnels de l’exploitant.

Se pose alors la question de la protection de sa résidence principale.

En la matière, l’anticipation est mère de sureté. Il vaut mieux prévenir que guérir !

 

La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a entendu protéger le patrimoine de l’entrepreneur individuel en apportant une limitation au principe de confusion des patrimoines.

Ces dispositions permettaient, en effet, à l’entrepreneur individuel de faire déclarer insaisissable sa résidence principale par une simple déclaration devant notaire, faisant l’objet d’une publicité.

Les dettes contractées par l’exploitant à l’occasion de son activité professionnelle,  postérieurement à sa déclaration d’insaisissabilité, ne pouvaient donc fonder les poursuites par les créanciers concernés.

 

La Loi de modernisation de l’Économie (LME), adoptée le 4 août 2008, a étendu la déclaration à tout bien foncier, qu’il soit ou non bâti, dès lors que le déclarant ne l’a pas affecté à son usage professionnel.

Il faut indiquer que seuls les exploitants individuels commerçants, les artisans, les agents commerciaux, les professions libérales et les agriculteurs sont concernés.

 

Toutefois, la loi du 6 décembre 2013 (n° 2013-1117) prévoit que l’administration fiscale conserve le droit de saisir les biens immobiliers de l’entrepreneur même s’ils ont été déclarés insaisissables, lorsque ce dernier s’est rendu coupable de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales.

 

Réserve faite de cette limite, la déclaration vise les droits détenus sur l’immeuble dans lequel est fixée la résidence principale du déclarant,  qu’il s’agisse de droits en pleine propriété, en jouissance ou en nue-propriété.

Peu importe également que l’immeuble soit un bien propre, commun ou encore indivis, le cas échéant, l’insaisissabilité portera uniquement sur les droits indivis du déclarant.

 

L’insaisissabilité peut jouer au profit de l’exploitant qui a sa résidence principale dans un immeuble à usage mixte, professionnel et d’habitation,  la partie non utilisée pour l’usage professionnel est également insaisissable de droit, sans qu’un état descriptif de division soit, comme auparavant, nécessaire.

 

La déclaration doit être faite obligatoirement devant notaire et doit faire l’objet des formalités de publicité afin de la rendre opposable aux créanciers de l’exploitant :

 

  • Publication de la déclaration au bureau des hypothèques du lieu de situation de l’immeuble.
  • Obligation de porter mention de la déclaration sur le registre de publicité légale à caractère professionnel auquel le déclarant est immatriculé.

 

  • Si le déclarant est marié sous un régime de communauté (légale ou conventionnelle), il devra justifier que son conjoint a bien été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession.

 

La protection de la résidence principale prend fin dans les cas suivants :

 

  • Décès du déclarant : le décès du déclarant emporte révocation de l’insaisissabilité pour l’avenir. L’insaisissabilité demeure efficace à l’égard des dettes professionnelles nées avant le décès, y compris celles qui ne seraient exigibles qu’après cette date.

 

  • Dissolution du régime matrimonial lorsque le bien est attribué au conjoint du déclarant.
  • Révocation de sa déclaration par le déclarant : la LME donne la possibilité au déclarant de renoncer à l’insaisissabilité de tout ou partie des biens au profit d’un ou plusieurs créanciers.

 

Cette situation se rencontre fréquemment en pratique puisque l’exclusion de la résidence principale du gage des créanciers, lorsqu’elle constitue l’unique source de solvabilité, limite les possibilités d’emprunt.

 

Enfin, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques dite « loi MACRON », rend la résidence principale de l’entrepreneur individuel, insaisissable de droit.

 

Le système de déclaration d’insaisissabilité reste cependant, obligatoire pour rendre insaisissables les autres biens fonciers bâtis ou non bâtis non affectés à l’usage professionnel.

 

Sabine VACRATE

Avocat

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DE LA RESPONSABILITE DU DIRIGEANT DE FAIT EN CAS DE PROCEDURE COLLECTIVE

dirigeant

Le dirigeant de droit est investi des prérogatives attachées au mandat social et apparait au KBIS puisqu’il engage la personne morale à l’égard des tiers.

Il endosse la responsabilité pénale, sociale, patrimoniale, civile et fiscale découlant de ses obligations et de son statut.

Toutefois, le dirigeant de fait s’expose aux mêmes sanctions par son comportement et la gestion active de la société.

N’étant ni nommé ni désigné, le dirigeant de fait est forcément qualifié à postériori par le juge.

Cette qualification se caractérise par l’exercice en toute liberté et indépendance, seul ou en groupe, de façon continue et régulière, d’activités positives de gestion et de direction engageant la société (Cass. com. 25-1-1994 n° 200; Cass. com. 12-7-2005 n° 1238 ; Cass. com. 10-1-2012 n° 10-28.067.).

En l’absence de réglementation légale, c’est la jurisprudence qui pose les grands principes qui prévalent en la matière, la notion relevant de l’appréciation souveraine de la juridiction saisie.

Elle  examinera la réalité des faits pour retenir ou non l’existence d’un dirigeant de fait, au travers d’un faisceau d’indices :

  • Délimitation du pouvoir exercé en pratique : signature bancaire, de documents commerciaux et administratifs.
  • Apparence à l’égard des tiers (de bonne foi) : relation avec la clientèle et les fournisseurs, les salariés, les partenaires…

Il ne faut donc pas imaginer que seul le dirigeant de droit est responsable puisqu’il est désigné dans les statuts et apparaît au KBIS.

Même si le dirigeant de fait n’est pas le représentant légal, il expose sa responsabilité dès lors qu’il exerce un réel pouvoir de gestion dans la société et qu’il est apparu à l’égard des tiers, comme le décideur et/ou le gestionnaire.

Ce principe ne cède devant aucune circonstance : peu importe que le dirigeant de fait soit rémunéré ou non, associé ou pas, qu’il exerce un rôle technique en sa qualité de salarié …

 

La direction de fait n’est pas l’apanage des personnes physiques, les personnes morales son également concernées et peuvent faire l’objet d’une telle qualification, notamment lorsqu’il s’agit d’étendre des responsabilités intra-groupe au regard de la situation de dépendance dans laquelle une société-mère place les filiales du groupe par exemple.

La jurisprudence est abondamment nourrie de ces espèces qui aboutissent à faire supporter à une société, le poids de la responsabilité financière de sœur ou fille, résultant de dommages causés à l’environnement, de la survenance d’une procédure collective ou de licenciements de ses salariés.

La notion d’indépendance des personnes morales composant le groupe s’efface alors délicatement au profit de la reconnaissance tacite d’un principe de responsabilité collective ou de « personnalité morale du groupe de sociétés ».

Ce principe est le fruit d’une lente construction prétorienne qui aboutit parfois de manière parcellaire à une légalisation, comme la loi sur le grenelle de l’environnement.

La qualification de dirigeant de fait est alors le véhicule et le préalable nécessaire au succès de l’objectif poursuivi.

 

Quant aux conséquences de la qualification, point de surprise en la matière, elles sont fâcheuses.

D’emblée, on constatera que les responsabilités des deux dirigeants ne sont pas forcément exclusives l’une de l’autre et peut résulter d’une action de concert entre les deux personnes.

Le dirigeant de fait exerce alors une activité positive de gestion aux côtés du représentant légal.

Ce dernier peut également exercer ses pouvoirs  « sous le couvert et au lieu et place du représentant légal » (Cass.Crim.12/09/2000).

La gestion dommageable de la société peut tout aussi être attribuée au dirigeant de fait, en ce cas le dirigeant de droit n’est qu’un « homme de paille ».

 

Lorsque le cumul de responsabilité est constaté, le statut de dirigeant de droit ne dresse aucun écran et n’empêche pas de rechercher la responsabilité du dirigeant de fait.

A contrario, l’existence d’un dirigeant de fait ne constitue pas une cause d’exonération de sa propre responsabilité.

En revanche, en présence d’un dirigeant de fait, les juges vont souvent engager la responsabilité du dirigeant de droit puisqu’il n’aura pas su assumer sa responsabilité et ses pouvoirs propres.

 

C’est souvent en cas de survenance d’une procédure collective, redressement ou liquidation judiciaires, que la qualification de dirigeant de fait est recherchée.

Le cas échéant, ce dernier peut être poursuivi en comblement de passif pour des fautes de gestion lui étant imputables personnellement et ayant contribuées à constituer ou aggraver le passif ou l’insuffisance d’actif.

Se pose alors la question du cumul des fondements avec la responsabilité issue de l‘application des 1382 et 1383 du Code civil.

Si le principe est celui du non cumul, la chambre commerciale a estimé le 7 mars 2006 que le cumul des actions est possible dès lors que l’action fondée sur le droit commun est justifiée par des faits antérieurs au jugement d’ouverture.

Les tribunaux devront alors caractériser un  préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers, résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions.

 

Ainsi, endosser la gestion de fait d’une société est une situation à haut risque dans le sillage de laquelle, épouse, membres de la famille ou amis du dirigeant se trouvent souvent entrainés.

Le dirigeant de paille, quant à lui, qui a voulu rendre service en prêtant son nom pour contourner l’incompatibilité ou l’interdiction  de gérer du maître de l’affaire, n’est guère mieux loti.

Finalement, il n’échappera plus à personne que le mandat social et la représentation d’une personne morale à l’égard des tiers est un véritable nid de responsabilités, d’obligations et de devoirs.

Les sanctions pénales, patrimoniales, civiles, pénales et fiscales sont souvent prononcées avec beaucoup de sévérité et la chambre des sanctions n’est pas en reste sur ce point.

 

Cabinet Sabine VACRATE

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TRANSMISSION D’ENTREPRISES : CESSION DE FONDS DE COMMERCE OU CESSION DE PARTS SOCIALES ?

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Le projet de cession d’entreprise suppose de réfléchir sur les modalités de forme de la cession dont les conséquences emportent des enjeux, autant juridiques que fiscaux car le périmètre de cession est substantiellement différent en fonction qu’il s’agisse d’une cession de titres ou de fonds.

Un fonds de commerce est constitué de l’actif d’une société :

  • éléments immatériels tels que clientèle – et tout ce qui s’y rattache : enseigne, brevets, marques de fabrique, autorisations administratives, marchés en cours ainsi que droit au bail
  • éléments matériels tels que mobilier, machines et outillages, stock de marchandises …

L’inventaire des biens cédés avec le fonds est facile puisque leur valeur figure dans la comptabilité et pourra être garantie par le vendeur.

En revanche, il faudra déterminer le partage des paiements reçus des clients des opérations en cours ainsi que celui du règlement des fournisseurs de biens.

La cession de fonds suppose donc l’établissement d’une comptabilité intermédiaire très précise.

Le montant de la vente du fonds de commerce apparaitra dans la comptabilité de la société qui le vend comme un produit exceptionnel.

Ce montant doit être consigné durant trois mois avant d’être effectivement versé au vendeur.

Lorsque c’est un avocat qui est rédacteur d’acte de cession, le prix pourra être utilement séquestré entre les mains d’un séquestre juridique, le service séquestre juridique de l’Ordre des avocats.

Ainsi, l’avocat pourra assurer la gestion des oppositions des créanciers du vendeur, ce qui assure une sécurisation optimale du prix du fonds.

Les propriétaires feront leur affaire personnelle de la société qui détenait le fonds.

Ils pourront la liquider, une fois toutes les dettes payées.

La cession des titres de la société ne présente pas la difficulté de l’arrêt des comptes à l’instant de la vente.

Elle continue à fonctionner quand bien même les dirigeants et/ou détenteurs du capital changent.

Les relations avec les tiers et les contrats en cours se poursuivent.

La société reste donc responsable de son passif de sorte que  des éléments inconnus à la date de la cession peuvent surgir ultérieurement.

L’acheteur doit donc se prémunir de ce risque en faisant régulariser des actes de garantie de passif qui rend l’opération plus complexe que la cession de fonds.

En effet, la cession de fonds de commerce est réglementée et prévoit des garanties légales qui confère à l’acquéreur une jouissance paisible du fonds cédé : garantie d’éviction, de délivrance, qui sont propres à la vente…

Ainsi sauf convention contraire, le repreneur ne supportera pas les dettes afférentes au fond.

L’achat du fonds de commerce évite tous les désagréments liés à la gestion antérieure de la société, mais impose une détermination de ce qui entre dans le champ de la cession.
Ainsi, le choix entre cession de fonds et de titre exige que le cédant et l’acquéreur s’interrogent avec l’aide de leur conseil sur les avantages et inconvénients juridiques des deux options, qui diffèrent selon chaque situation.

Mais au vrai, c’est la question de la fiscalité qui sera la plus déterminante.

 Fiscalité de la cession de fonds de commerce :

Pour le cédant, la taxation de la plus-value va dépendre du montant du prix de cession : il bénéficiera d’une exonération d’IR et d’IS si ce dernier est inférieur à 300 000 euros.

Entre 300 000 et 500 000 euros, la plus-value est exonérée de façon dégressive.

Pour une vente supérieure à 500 000 euros, la plus-value sera taxée (selon que la société est soumise à l’IR ou à l’IS) à 33 % ou à 31,5 %.

Le repreneur, pour sa part, devra s’acquitter de la TVA sur le stock de marchandise s’il est soumis au régime réel.

 Fiscalité de la cession de titres :

Selon la durée de détention des titres de la société, du chiffre d’affaires et des circonstances de la cession, le cédant bénéficiera d’un taux réduit d’imposition ou d’une exonération.

Par ailleurs, les droits d’enregistrement perçus sur le transfert des titres sont limités à 3 % pour les SARL au-delà de 23 000 euros de prix de cession et à 0,1 % pour les SA.

 L’examen des opportunités juridiques et fiscales qui permet de choisir entre la cession de fonds ou de titres est complexe et suppose une réelle compétence, compte-tenu des enjeux.

On ne peut que conseiller de consulter un conseil spécialisé pour accompagner cédant et cessionnaire et faire en sorte que l’avenir soit serein après la cession.

 

Maître Maureen OHAYON, avocat collaborateur au sein du cabinet VACRATE.

 

 

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CAUTIONNEMENT DISPROPORTIONNE : LES CRITÈRES DE QUALIFICATION DE CRÉANCIER PROFESSIONNEL

 

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Le cautionnement souscrit par des personnes physiques est soumis au dispositif protecteur du Code de la consommation et notamment l’article L 341-4, recodifié par l’ordonnance du 14 mars 2016 à l’article L 343-4.

Il dispose que le cautionnement ne doit pas être disproportionné aux biens et revenus de la caution, sous peine de déchéance des droits du créancier.

Ce texte, comme ceux qui encadrent la mention manuscrite (L 341-2 et 3) s’appliquent lorsque le créancier est professionnel.

Hormis le cas du créancier bancaire, quels sont les critères qui permettent de définir la qualité de créancier professionnel ?

On l’aura compris, la réponse doit être précise compte-tenu de l’enjeu de cette qualification qui emporte la protection consumériste des cautions concernées.

En l’absence de critères purement légaux, la jurisprudence a entrepris de définir le concept et en la matière, l’entreprise s’avère très contributive.

Le 9 juillet 2009, la première chambre civile a posé une définition claire.

Dans cette espèce, il s’agissait  d’une société de papeterie qui, pour diversifier ses activités, avait pris une participation dans un fonds de commerce de brasserie.

Ayant cédé ses parts, le compte courant du créancier a été convertit en emprunt et c’est à cette occasion que la caution litigieuse fut souscrite.

La Cour a alors écarté l’idée avancée à l’appui du pourvoi, selon laquelle le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance a un rapport direct avec son activité professionnelle principale :

« au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale, la cour d’appel a constaté qu’en procédant à une acquisition de parts de la société Yahve et à un apport en compte courant au bénéfice de cette dernière, la SPO avait entendu réaliser un investissement en rapport direct avec une activité de diversification ; qu’elle en a déduit, à bon droit, que du chef de la créance née d’un tel investissement, fût-il accessoire au regard de son activité principale, la SPO devait être regardée comme un créancier professionnel, en sorte que, faute de contenir les mentions manuscrites exigées par ces deux articles, le cautionnement litigieux souscrit à son bénéfice par M. X… était entaché de nullité » (Cass. 1ère Civ., 9 juillet 2009, n° 08-15.910 n° 825.

 Cette définition a été appliquée de manière constante par la jurisprudence postérieure (Cass., Com, 10 janvier 2012, n° 10-26-630 ; CA PARIS, 15 janvier 2014, n° 1201489).

Il en résulte que pour qu’un cautionnement souscrit par une personne physique échappe aux dispositions du Code de la consommation, il doit être recueilli à titre privé sans lien avec une quelconque activité professionnelle du créancier.

Ce pourrait être le cas d’un huissier qui ferait souscrire un cautionnement pour l’unique appartement qu’il louerait à titre privé.

Ainsi, que l’activité professionnelle, dans laquelle la créance a pris naissance, soit indépendante de l’objet social principal du créancier, ou qu’il s’agisse d’une opération unique et exceptionnelle, est une circonstance sans incidence sur l’application du dispositif issu du Code de la Consommation.

 

Sabine VACRATE

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DE L’IMPORTANCE DE LA DETECTION ET DE LA DECLARATION DE CESSATION DES PAIEMENTS

Tribunal de commerce

Sur les 60 000 procédures de liquidation et redressement judiciaires ouvertes chaque année en France, 90% des entreprises concernées sont des TPE et des PME de moins de 50 salariés.

Le constat par le chef d’entreprise de son état de cessation des paiements n’est pas chose facile car il va lui falloir détecter précisément à quel moment elle se trouve dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, ce qui signifie qu’elle ne parvient plus à régler ses dettes (salariés, fournisseurs, Trésor Public, cotisations de sécurité sociale…).

Outre, l’impact émotionnel résultant du constat d’échec de l’exploitation, le dirigeant doit alors faire face à la gestion des difficultés qui entourent le déclenchement de la procédure collective.

Selon les dispositions du code de commerce, le dirigeant d’une entreprise en difficulté a pour obligation de se présenter au greffe du tribunal de commerce (ou au Tribunal de Grande Instance) du siège de son entreprise pour y effectuer sa déclaration de cessation des paiements qui doit être déposée au greffe dans un délai de 45 jours à compter de l’état de cessation des paiements.

Le rôle du conseil est ainsi primordial car il doit orienter son client vers la procédure idoine.

L’avocat saisi préalablement par le chef d’entreprise, devra tout d’abord analyser la situation de l’entreprise pour vérifier si l’état de cessation des paiements est avéré ou si des moratoires accordés par des créanciers, permettraient de justifier de l’absence de cessation de paiement, de nature à ouvrir droit aux procédures de résolution amiable des difficultés, comme la sauvegarde ou le mandat ad hoc/conciliation.

L’enjeu est alors considérable puisque l’ouverture anticipée d’une sauvegarde au lieu d’un redressement judiciaire permettra d’éviter l’appel des éventuelles cautions souscrites par le chef d’entreprise, et ce, pendant toute la durée du plan de continuation exécuté.

Le suivi de la procédure par l’avocat, permettra également d’éviter les sanctions pénales et patrimoniales prononcées régulièrement par les chambres des sanctions qui statuent en matière de procédure collective pour constater les absences de DCP ou DCP tardives, absence de comptabilité ou incomplète, absence de coopération avec les organes de la procédure et qui ouvrent droit aux actions en comblement de passif, faillite personnelle et interdiction de gérer, extension de procédure …

Le moment de la DCP est donc souvent propice à des risques juridiques et judiciaires qui ne peu appréhendés par les chefs d’entreprises et dont les conséquences néfastes sont bien difficilement neutralisables par la suite.

Si le Tribunal ne retient pas la date de cessation des paiements inscrite dans la DCP et décide de la remonter en arrière, souvent compte-tenu d’anciennes inscriptions de privilèges, s’ouvre alors une période suspecte plus ou moins longue qui donne lieu à l’application de sanctions mais également à l’annulation de certains actes passés par le dirigeant.

Mais la suite de la procédure n’est guère plus à prendre à la légère.

La phase de vérification du passif est également hautement décisive puisqu’en l’absence de contestation du quantum ou de l’existence de certaines créances déclarées, ces dernières seront admises en l’état au visa d’une ordonnance définitive, si aucun recours n’est formé à son encontre, les figeant définitivement.

Impossible par la suite de contester la régularité d’un TEG ou l’application d’un intérêt de retard assortissant le taux conventionnel.

C’est parfois, fort regrettable compte-tenu des enjeux financiers encourus, surtout lorsque le dirigeant est caution et qu’il perd, lorsque la créance a été admise définitivement, tout droit de la remettre en cause en sa qualité de caution.

Il n’existe donc pas de DCP « facile » ou « sans risques » qui justifierait de faire l’économie d’un conseil adapté et spécialisé et au moins d’un accompagnement.

En matière d’entreprises en difficultés, il faut privilégier la prévention au traitement car « nul châtiment n’est pire que le remord » (Sénèque).

 

 

Sabine VACRATE

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PRESCRIPTION DE L’ACTION DE LA BANQUE CONTRE LA CAUTION

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De combien de temps dispose le créancier bancaire pour activer l’emprunteur défaillant et la caution ?

Quel est le point de départ de la prescription de son action ?

Deux interrogations d’une importance pratique considérable.

 Le principe :

La prescription biennale de l’article L 311-37 du Code de la consommation (recodifié à l’article L 311-52) est demeurée inchangée après la réforme du 17 juin 2008 : « Les actions en paiement engagées à l’occasion de la défaillance de l’emprunteur doivent être engagées dans les deux ans de l’évènement qui leur a donné naissance à peine de forclusion ».

Il en résulte que la banque doit donc actionner l’emprunteur défaillant dans les deux ans suivant l’échéance impayée non régularisée ou suivant le prononcé de la déchéance du terme, qui interdit toute régularisation ultérieure.

Les évènements interruptifs ou suspensifs de la prescription :

Si le délai semble court, certains évènements peuvent, toutefois, venir décaler le point de départ de la prescription.

Il a ainsi, été jugé qu’interrompaient le délai de deux ans une demande reconventionnelle en paiement, formulée par voie de conclusions, une ordonnance d’injonction de payer signifiée, une assignation en référé-provision, la déclaration de créance (Cass. 1ère civ., 9 décembre 2015, n° 14-24183 ; Cour d’appel de Lyon, 26 mars 2015, 14/0281).

Sont donc des causes d’interruption, la demande en justice et les actes d’exécution forcée, de type saisie immobilière (art 2 241 et 2 244 C civ) (Cass, 2ème civ., 3 septembre 2015, n° 14-18.12).

Il faut aussi compter avec les spécificités liées à chaque type de financement souscrit :

S’agissant de prêts, lorsque les modalités de règlement des échéances impayées ont fait l’objet d’un réaménagement ou d’un rééchelonnement, le point de départ du délai de forclusion est le premier incident non régularisé intervenu après le premier aménagement ou rééchelonnement conclu entre les intéressés ou après adoption du plan conventionnel de redressement, ou après décision du juge de l’exécution.

Concernant, le découvert en compte, le délai court à compter du terme de la convention d’ouverture de crédit, ou de sa résiliation à l’initiative de l’une des parties ou de la clôture du compte.

S’agissant d’une convention expresse de découvert d’un montant déterminé, tout dépassement du découvert convenu, caractérise la défaillance de l’emprunteur et marque le point de départ du délai biennal.

Pour les crédits revolving, le point de départ est constitué par la première échéance impayée non régularisée.

En conclusions, si le délai pour agir du créancier est court sur le principe, nombreux sont les évènements pratiques de nature à le rallonger, d’autant que les circonstances même de la défaillance de l’emprunteur et/ou de la caution sont particulièrement propices à leur survenance.

La déclaration de créance en est l’exemple le plus évident.

 

Sabine VACRATE

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UNE NOUVELLE CONFIRMATION DE L’INTERDEPENDANCE DES CONTRATS EN MATIERE DE LOCATION FINANCIERE ET DE CREDIT BAIL MOBILIER

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Lors d’un précédent billet, nous évoquions les conséquences attachées au revirement jurisprudentiel fermement opéré par la Cour de Cassation en matière de location financière, au travers des arrêts rendus par la chambre mixte de mai 2013 (Cass. Ch. Mixte, 17 mai 2013, n°11-22.927 et n°11-22.768).

Les attendus très clairs, indiquant que les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération de location financière sont interdépendants, étaient tous suivis d’effets par une jurisprudence foisonnante des cours et tribunaux (Cass. Com., 9 juillet 2013, n° 11-14371 ; Cass. Com., 24 septembre 2013, n°12-25103 ; Cass. Com., 4 novembre 2014, n° 13-24.270,

Cass. Com, 2 décembre 2014, n° 13/22962 ; CA LYON, 4 décembre 2014 ; CA AIX EN PROVENCE, 2 avril 2015, n°14/07734 ; CA BORDEAUX, 30 janvier 2015, n°12/01998 ; CA PARIS, 6 février 2014 n°12/07298).

L’application massive de cette solution a permis de régler radicalement le sort particulièrement inéquitable du locataire, contraint de s’acquitter des loyers portant sur le matériel financé par les bailleurs alors qu’il dysfonctionne ou que le fournisseur a cessé ses prestations de maintenance du fait de sa liquidation judiciaire, prononcée en général sans poursuite d’activité.

Le cas échéant, la résiliation du contrat de fourniture entraîne automatiquement dans son sillage la nullité ou la caducité du contrat de location financière (CA PARIS, 3 juillet 2015 n° 13/07336 ; Cass.com, 7 juillet 2015, n° 1418052).

C’est dans ce contexte que la Cour d’appel de Paris, le 22 janvier dernier, a été amenée à réaffirmer le principe de l’interdépendance dans une espèce impliquant la liquidation judiciaire du fournisseur et l’arrêt de ses prestations :

« Considérant que l’impossibilité, pour INTRASYS – dont GE Capital admet qu’elle n’a pas été en mesure de poursuivre l’exécution des contrats de prestations par suite de son placement, le 7 janvier 2009, en liquidation judiciaire, de maintenir l’installation en état de fonctionnement – ôtait tout intérêt à poursuivre l’exécution du contrat de financement » (CA PARIS, 22 janvier 2016, 12/20965)

 A l’occasion de cette réaffirmation, la Cour d’Appel a mis un terme au débat portant sur la possibilité pour le client de parer aux carences contractuelles de son fournisseur par la recherche d’un nouveau prestataire à ses frais.

Argument très souvent relayés par les bailleurs, soucieux de contester la résiliation du premier contrat.

Faisant écho à la Cour de Cassation qui rejetait clairement cet argument dans son arrêt du 7 juillet 2015, la Cour d’Appel de Paris motive de plus fort son débouté : « sans que puisse utilement être opposée la possibilité de rechercher un autre intervenant pour la maintenance, le cocontractant n’ayant en l’espèce aucune obligation de nover ; qu’eu égard à l’indivisibilité des deux conventions, et par suite de la résiliation du contrat d’abonnement de maintenance, le contrat de location est devenu sans cause ».

 La règle est donc posée sans détours, le client qui n’a aucune obligation de nover, qui plus est à ses frais, n’a aucune obligation de rechercher un nouveau prestataire pour remplacer son cocontractant défaillant, placé en liquidation judiciaire.

Cette décision doit être particulièrement saluée sur ce point.

Mais surtout, la Cour d’Appel de PARIS étend clairement la solution de l’interdépendance aux contrats de crédit-bail mobilier.

Jusque-là, la doctrine s’interrogeait sur le point de savoir si les arrêts de la chambre mixte étaient limités aux seules opérations de location financière ou si on pouvait en déduire que le crédit-bail mobilier, notamment, entrait dans le champs d’application.

Le Cour d’Appel de PARIS vient de répondre par l’affirmative.

 

Sabine VACRATE

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TEG : CALCUL DES INTERETS CONVENTIONNELS SELON L’ANNEE LOMBARDE OU 365 JOURS ?

 

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Les contestations afférentes au TEG nourrissent un abondant contentieux jurisprudentiel. Nous l’évoquions dans un précédent billet.

Si les griefs utilisés par les emprunteurs insatisfaits portent sur l’erreur affectant le montant du TEG affiché par le prêteur, il faut, pour y voir plus clair, distinguer entre les griefs de forme qui mettent en cause la base de son calcul et sont en général liés à un problème de méthode et les griefs liés à l’absence de prise en compte de frais divers, dans l’assiette du TEG

La distinction est importante car les vices de forme, une fois constatés, appellent une sanction immédiate, appréciée objectivement par les juridictions, sans qu’il ne soit tenu compte de l’importance ou de la faiblesse de son impact sur le montant du TEG.

En d’autres termes, la jurisprudence bien connue de « la décimale », très souvent utilisée en défense par les banques, ne s’appliquent pas aux griefs de forme.

C’est le cas de l’erreur portant sur le recours au diviseur 360, dite « année lombarde » et des erreurs affectant le taux de période, lorsqu’il est inexistant ou calculé de manière erronée.

C’est ainsi, qu’à propos du recours au diviseur 360, en lieu et place de 365, la Haute Cour n’a pas manqué l’occasion qui lui a été donnée le 17 juin 2015 (Cass. 1ère civ. 17 juin 2015, n° 14-14326),  au visa de l’article 1907 du code civil, L. 313-1 et R. 313-1 du code de la consommation, de rappeler la règle :

« le taux conventionnel doit, comme le taux effectif global, être calculé sur la base de l’année civile dans tout acte de prêt consenti à un consommateur ou à un non-professionnel ».

Cette décision vient confirmer, si besoin en était, l’état de la jurisprudence constante et ferme sur la question de l’année lombarde (Cass. Civ. 1ère, 19 juin 2013, n° 12-16.651), très largement suivie par les cours et tribunaux qui sanctionnent objectivement la pratique du recours au diviseur 360, au seul motif que le taux d’intérêts ainsi stipulé ne répond pas aux prescriptions d’ordre public :

  • CA Versailles, 2 avril 2015 (RG n° 13/08484)
  • TGI Evry, 13 février 2015 (RG n° 12/02969)
  • TGI Nantes, 29 octobre 2015 (RG n°12/05022)

L’appréciation de la faute est in abstracto et non in concreto, la présence d’une « clause lombarde » qui prévoirait l’application d’un taux conventionnel calculé sur 360 jours, dans un acte de prêt, ou le calcul ainsi fait, suffira à entraîner la nullité de la clause relative à la stipulation de l’intérêt conventionnel et la substitution de l’intérêt légal aux intérêts conventionnels. Et ce, dès l’origine du prêt.

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L’OPPOSITION AU CHEQUE DE « GARANTIE » NON DATE

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L’hypothèse n’est pas isolée.

On retrouve souvent en matière de baux commerciaux, la remise par le locataire d’un chèque non daté en guise de garantie, improprement dénommé « chèque de caution », au bailleur.

En principe dédié à garantir le paiement des loyers, des indemnités d’occupation ou les dégradations des lieux objets du bail, le chèque est souvent détenu longtemps par le bénéficiaire sans être encaissé.

Les parties se sont en effet entendues pour que le chèque ne soit pas  encaissé à l‘émission mais uniquement en cas de survenance d’évènements qui fondent la garantie.

Attention ! aucun dispositif du droit bancaire n’interdit au bailleur de présenter le chèque en paiement. L’encaissement du chèque est parfaitement régulier et valable.

En revanche, à la faveur d’un litige opposant les deux parties,  le locataire habile, pensant bloquer les velléités de son bailleur, opposera le chèque.

Cette opposition au paiement est une interdiction de payer adressé par le tireur du chèque à la banque, le tiré.

Il faut alors bien retenir que si l’opposition est un droit qui appartient au tireur, son exercice est encadré strictement par des conditions légales : elle ne peut avoir lieu qu’en cas de vol, de perte ou d’utilisation frauduleuse du chèque (manœuvres frauduleuses du bénéficiaire).

En conséquence, l’émetteur d’un chèque qui fait opposition au paiement pour un motif illicite, doit prendre garde, car il s’expose à des poursuites pénales.

L’opposition frauduleuse est en effet punie par l’article L 131-35 du Code monétaire et financier qui sanctionne le téméraire par 5 ans d’emprisonnement et 375.000 € d’amende.

La peine complémentaire n’est pas en reste puisqu’il d’agira alors d’une interdiction d’émettre des chèques pour une durée de 1 à 5 ans.

Mais surtout, le bailleur pourra obtenir la main levée de l’opposition en référé, dans le délai d’un an à compter de l’expiration du délai de présentation du chèque, si le chèque est daté.

Lorsque le chèque de garantie n’est pas daté, la main levée de l’opposition peut également être obtenue.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation estime en effet, le cas échéant, que le bénéficiaire, en portant le chèque à l’encaissement lui a conféré l’usage de chèque de garantie qui lui était conventionnellement destiné par les parties (Cass. com., 22 septembre 2015, n° 14-17.901).

Finalement, il ne faut faire opposition que si on est en droit de le faire car un chèque opposé n’est jamais le bon moyen pour bloquer un paiement en cas de litige ou de contentieux en cours.

 

Tel serait pris qui croyait prendre !

 

Sabine VACRATE

Avocat

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CAUTIONNEMENT ET VIABILITE DE L’OPERATION GARANTIE

caution

 

Lors d’un précédent billet (disproportion du cautionnement : la banque ne doit pas se tromper de sujet), nous évoquions la question de la prise en compte par la banque des perspectives que l’opération garantie permettaient raisonnablement d’envisager.

A cette occasion, nous relevions la réponse qu’y donnait la haute Cour par deux arrêts de principe, rendus le 4 juin 2013.

Elle prononçait alors la déchéance du cautionnement en raison de sa disproportion par rapport aux revenus et patrimoine du garant en affirmant que « la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie » (Cass. Com., 4 juin 2013, n° de pourvoi: 12-15518).

Cette sage position devait être chaudement saluée dès lors qu’elle consacrait, à n’en point douter, une appréciation pragmatique des obligations de la banque en la matière : le créancier doit vérifier que le cautionnement est proportionné à ce qui existe lors de l’engagement et non à ce qui pourrait exister hypothétiquement en cas de succès de l’opération financée.

Au visa de ce dispositif, nous rebondissions naturellement sur la conséquence logique qui en découlait concernant la comptabilisation de la valeur des parts sociales détenues par la caution dans le capital du débiteur principal.

Nous déplorions alors que la Cour de Cassation n’ait pas encore formulé expressément le même constat puisque la valeur des parts sociales n’est que le reflet du succès escompté de l’opération garantie et que par hypothèse, elles n’auront plus aucune valeur si la caution est appelée en garantie lorsque le débiteur principal est défaillant.

Il y aurait ainsi autant d’incohérence, pour apprécier le caractère proportionné ou non de l’engagement, à prendre en compte de tels revenus espérés ou probables que la valeur des parts sociales, dont on sait par hypothèse qu’ils auront tous deux disparu si la caution est appelée.

Toutefois, s’il n’est pas apparu utile à la Cour régulatrice d’affirmer ce qui va de soi, l’énoncé de ce qui va sans dire eut été particulièrement apprécié afin d’exclure clairement et définitivement tous les espoirs de gain aléatoires de l’appréciation de la proportion de l’engagement de la caution, et précisément la valeur des parts sociales.

Pourtant, les occasions d’affirmation de cette logique imparable ne manquent pas la Cour de Cassation venant de confirmer une nouvelle fois que le bénéfice escompté de l’opération garantie ne doit pas être pris en compte pour apprécier la proportionnalité de l’engagement de la caution (Cass. Com. 22 septembre 2015 n° 14-22.913).

Il est donc à la fois constant et fermement établi que seules les capacités financières de la caution doivent être prises en compte pour apprécier la proportionnalité de l’engagement, à l’exclusion de la viabilité de l’opération principale garantie.

C’est d’ailleurs sur ce même principe que la première chambre civile décidait en conséquence que la connaissance par la caution de la situation de l’entreprise qu’elle dirigeait et de ses possibilités d’évolution, est un critère inopérant pour apprécier la disproportion de l’engagement (Cass. Civ 1ère, 15 janvier 2015 n° 13/23489).

 Nous attendons toujours que cette solution soit clairement affirmée concernant les parts sociales dont la valeur est manifestement et directement rattachée à la viabilité et au succès espéré de l’opération principale.

Sabine VACRATE

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LA MISE EN GARDE DE LA BANQUE ET LE DEBITEUR AVERTI OU PROFANE

 

Business people shaking hands in office

 

Le devoir de mise en garde de la banque à l’égard de l’emprunteur ou de sa caution est souvent l’ultime grief qui alimente les actions en responsabilité contre les créanciers.

Mais dans le cadre de ce contentieux dont la jurisprudence est très abondamment nourrie, les tribunaux font une distinction constante entre l’emprunteur profane, qui mérite la sollicitude de son créancier, et le débiteur « averti » qui ne bénéficie pas du devoir de mise en garde sur les risques de l’opération envisagée (Cass. com 18 mars 2014 n° 12-28.784).

 

Au cœur de leur appréciation souveraine, les tribunaux ont au fil des décisions rendues, précisé les critères permettant la distinction.

L’examen des critères à retenir n’est pas chose facile et c’est un général un faisceau d’indices qui emporte la conviction du juge :

  • la formation, la nature des activités et de la diversification du patrimoine d’un emprunteur ( 1e civ. 28-11-2012 n° 11-26.477).

 

  • les qualifications professionnelles sont parfois également déterminantes lorsqu’elles impliquent une connaissance parfaite des mécanismes financiers, tel un avocat ( com. 27-9-2011 n° 10-23.390).

 

  • Le critère de « professionnel », longtemps utilisé en jurisprudence, exclu de fait et peut-être un peu hâtivement, les dirigeants de sociétés ou les professions libérales de la qualité de profane. Il en résulte que tout dirigeant de société est donc non éligible aux faveurs de la banque et à la sollicitude des tribunaux.

L’argument est hautement discutable dès lors qu’il devrait s’agir davantage de déterminer si l’emprunteur ou la caution, possède des qualités, compétences ou aptitudes particulières en matière bancaire.

Finalement, la haute Cour est lentement venue à ce constat au travers de ses dernières décisions, estimant qu’un dirigeant pouvait exceptionnellement être considéré comme averti, s’il est dépourvu d’expérience en matière de crédit (Cass. com., 11 avr. 2012, n° 446, 10-25.904).

Elle précise encore mieux sa position dans un récent arrêt dans lequel elle conclue qu’un dirigeant n’est pas toujours un emprunteur averti : « Les circonstances qu’un emprunteur est gérant de société et entretient avec les banques des relations nécessaires pour la tenue des comptes de celle-ci sont impropres à établir qu’il est un emprunteur averti que la banque n’est pas tenue de mettre en garde » (Cass. 1e civ. 12 novembre 2015 n° 14-21.706).

Si une pareille évolution jurisprudentielle de la Cour de Cassation doit être louée pour son bon sens et son pragmatisme, la prudence reste de mise, tant le glissement est aussi subtil qu’imperceptible, car la qualité de dirigeant d’une société demeure malgré tout un indice du caractère averti de l’emprunteur.

On retiendra  seulement qu’elle elle ne suffit plus, à elle seule, à écarter le devoir de mise en garde de la banque.

 

Sabine VACRATE

Avocat

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FAUTE DE GESTION ET COMBLEMENT DE PASSIF DU DIRIGEANT

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Les dirigeants sont-ils toujours protégés par le régime de responsabilité limitée aux apports des associés ?

Si le terme est largement galvaudé, la pratique des procédures collectives montre que la locution a tout de même ses limites et que le mandataire social, encourt une responsabilité financière et patrimoniale personnelle lorsqu’il commet des fautes de gestion durant son mandat et que la société dépose le bilan.

En effet, les dirigeants ne peuvent être condamnés à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif que s’ils ont commis une ou plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance (art. L 651-2, al. 1).

Sur ce point, il n’est d’ailleurs pas inutile de rappeler que le dirigeant de fait a les mêmes obligations et encourt les mêmes responsabilités que le dirigeant de droit, même si son nom n’apparait pas au KBIS.

Que la faute soit légère, ou résulte d’une imprudence ou d’une négligence, elle peut entraîner la mise en cause de sa responsabilité.

La faute peut-être objectivement constatable, comme la non-conformité avec la législation en vigueur, mais peut parfois être plus subjective, exigeant  une appréciation souveraine des magistrats.

C’est le cas notamment, de la prise de décision inopportune durant le mandat ayant entraîné une baisse de l’actif ou une augmentation du passif social.

Il faut alors tracer la frontière improbable entre la plénitude des pouvoirs de gestion du dirigeant, justifiée par l’exercice des prérogatives attachées à son mandat, et la limite à ses obligations.

 

Comment trancher entre une attitude passive qui confine à l’inertie, constitutive d’un grief en cas de procédure collective, et l’acharnement du dirigeant à sauver sa société et qui peut tout autant lui être reproché lorsque cet entêtement retarde la déclaration de cessation des paiements ?

 

Le tryptique probatoire, existence d’une faute de gestion, préjudice social et lien de causalité entre faute et insuffisance d’actif, qui incombe aux magistrat sanctionnateurs, suffit-il à encadrer le comblement de passif ?

La littérature jurisprudentielle est un bon curseur :

–  le retard dans la déclaration de cessation des paiements s’apprécie en fonction de la date fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective ou par la décision de report en arrière (Cass. com. 4-11-2014 n° 13-23.070). Attention aux inscriptions de privilèges trop antérieures de la DCP.

–  le fait pour le dirigeant d’une société, d’avoir tenu une comptabilité fictive qui faisait apparaître au bilan de la société un passif treize fois inférieur au passif réel (CA Paris 26-6-2007 n° 06-17930)

–  Parfois, c’est un faisceau d’indices et non un grief seul qui fonde la sanction comme le fait de n’avoir pas accordé toute son attention à la gestion d’une entreprise naissante et d’avoir compté sur le soutien des banques pour se constituer une trésorerie (Cass. com. 11-6-1991)

–  le fait pour le dirigeant d’une société d’avoir poursuivi abusivement l’activité sociale largement déficitaire et irrémédiablement compromise dans le seul but de tenter de récupérer les fonds qu’il y avait investis (Cass. com. 12-7-2011 n° 09-72.406. Les tribunaux recherchent  alors si l’entêtement du dirigeant s’est avéré préjudiciable aux créanciers (CA Paris 17-6-2014 n° 13/14287).

–  la distribution de dividendes importants peut susciter également le débat si la société était en difficultés ou accusait une perte comptable ou des dettes significatives, surtout si elles sont de natures fiscales ou sociales (CA Paris 8-4-2014 n° 13/06822).

Notons que le respect des règles du droit des sociétés suscite une vigilance accrue des magistrats, alors même qu’elles étaient, pour certaines, laissées à l’abandon et peu coutumières de sanctions.

Tel fut récemment le cas du défaut de consultation des associés en cas de perte de la moitié du capital social (CA Paris 22 octobre 2015 n° 14/26208, ch. 5-9, D. c/ SELARL Archibald ès qual. ; Cass. com. 13 octobre 2015 n° 14-15.75).

Les mandataires sociaux encourent donc une responsabilité importante au regard de leurs actes de gestion et le fait qu’en l’absence de définition légale de la faute de gestion, les tribunaux apprécient au cas par cas en fonction des circonstances propres à chaque affaire, montre que le risque est d’autant plus important puisqu’il dépend de la seule appréciation souveraine des juges du fond.

N’hésitez pas à consulter un avocat spécialisé.

 

Sabine VACRATE

Avocat

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PRESCRIPTION DE LA DEFENSE DE LA CAUTION

 

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Attention l’heure tourne pour la caution qui entend se défendre judiciairement !

La caution est désormais enfermée dans un délai raccourci par la loi du 17 juin 2008, portant réforme du régime des prescriptions.

Toutefois, le sort de son action sera différent selon qu’elle se trouve en demande ou en défense.

 

  • Un délai de prescription de 5 ans en demande :

 Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. (Article 2224 du Code civil).

 Le Code civil, pose une règle de principe concernant les procédures engagées devant la juridiction compétente pour obtenir le respect ou la reconnaissance d’un droit ou d’un intérêt légitime.

La caution se trouve donc enfermée dans ce délai de 5 ans, lorsque spontanément, elle décide d’assigner son créancier.

De telles actions spontanées portent en général sur des demandes en nullité du cautionnement ou en responsabilité civile pour faute du créancier.

Le garant doit alors prendre garde à bien respecter le délai de prescription, faute de quoi sa demande serait déclarée irrecevable, quel est donc le point de départ de la prescription ?

  • Pour les actions judiciaires ou demande reconventionnelles en nullité du cautionnement, régularisé sous seing privé, fondées notamment sur les articles L 341-2 et 3 du Code la consommation ou les vices du consentement, la jurisprudence constante estime que la prescription court à compter de la signature de l’acte de cautionnement. S’agissant d’un vice du consentement, dol ou l’erreur, la prescription court à compter du jour où le vice a été découvert par la victime (CA Chambéry, 27 novembre 2012, n° 11/00822).
  • Concernant les actions en responsabilité civile, fondées sur la faute du créancier ou en déchéance du cautionnement, au visa de l’article L 341-4 du Code de la Consommation, ou encore sur l’article 1 326 du Code civil, notamment pour les cautionnements obtenus par acte authentique ; les tribunaux estiment en revanche, que le délai court à compter du jour ou est constaté la défaillance du débiteur principal et l’appel en garantie du créancier à l’encontre de la caution (CA Nancy, 2ème, 5 novembre 2015, 14/02389).

Pour l’ensemble de ces cas, il n’est pas inutile de rappeler que certains actes interruptifs de prescription permettent à la caution de voir rallonger son délai pour agir (article 2 246 du Code civil) :

  • La déclaration de créance du créancier à la procédure collective du débiteur principal.
  • La mise en œuvre d’une voie d’exécution, telle que la saisie immobilière d’un bien appartenant au débiteur principal.

Attention ! Lorsque que le cautionnement est reçu par acte authentique et que le créancier détient ainsi d’une formule exécutoire, il n’a pas besoin d’obtenir un titre exécutoire en justice pour mettre en œuvre des voies d’exécution contre la caution.

Dès lors, le garant est privé de sa défense au fond puisqu’il ne sera même pas assigné par son créancier.

C’est donc souvent dans cette hypothèse que la caution devra prendre les devants en assignant spontanément le créancier.

La question du délai de prescription se pose alors de nouveau de façon impérieuse.

 La caution, hardie, devra donc bien surveiller l’écoulement du délai pour pouvoir agir utilement.

 

  • Imprescriptibilité de la défense de la caution, assignée en paiement par le créancier :

En pratique, les hypothèses de mise en cause du créancier bancaire par la caution de façon spontanée, hors demande en paiement initiale, ne sont pas courantes car le plus souvent, ce n’est qu’une fois que la caution est actionnée en paiement, qu’elle cherche les moyens de s’en défendre.

Les cas les plus usuels demeurent les moyens et griefs excipés au fond en défense ainsi que les demandes reconventionnelles, formulées également en défense.

Si ces dernières sont soumises au régime de la prescription de 5 ans, les griefs et moyens de défense sont en revanche imprescriptibles et échappent fort heureusement à l’article 2 224 du Code Civil.

En effet, résulte de la lettre de l’article 2 224 que seules les actions personnelles ou mobilières ou les demandes reconventionnelles se prescrivent par 5 ans.

L’adage latin « Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipendium » indique d’ailleurs que ce qui est temporaire au regard de l’exercice d’une action en justice est perpétuel au regard de la défense.

La caution n’est donc enfermée dans aucun délai lorsqu’elle se défend en suite d’une action en paiement initiée à son encontre.

La logique est imparable : les moyens et griefs de défense sont imprescriptibles puisqu’ils ne résultent que de la seule volonté du créancier d’assigner son garant.

Si tel n’était pas le cas, plus aucun défendeur ne pourrait utilement se défendre car il suffirait aux créanciers de décaler leur assignation à la veille de l’expiration du délai de prescription pour empêcher qu’un quelconque grief leur soit utilement opposé devant la juridiction,  habilement et tardivement saisie.

Tout demandeur pourrait ainsi garantir le succès de ses prétentions et réduire à néant les droits de la défense, le valeureux principe du respect du contradictoire et pire encore, le bon déroulement de la justice.

 Ainsi, certains moyens de défense comme la disproportion du cautionnement, soulevée au visa de l’article L 341- 4 du Code de la consommation, supposent nécessairement et préalablement une demande en exécution du cautionnement par le créancier.

Le texte prévoit, en effet, un contrôle de proportionnalité tant au moment de la souscription de l’acte litigieux qu’au moment de l’appel du créancier.

L’appel du créancier est donc le préalable à la mise en œuvre de la démonstration de la disproportion éventuellement soulevé.

La jurisprudence confirme parfaitement cette analyse, ce qui permet que la notion de prescription ne soit pas instrumentalisée à dessein (Cass. Com., 21 octobre 2014, 13-21341).

 

N’hésitez pas à consulter un avocat spécialisé.

Sabine VACRATE

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L’ERREUR DE LA CAUTION SUR LA SOLVABILITE DU DEBITEUR PRINCIPAL : CAUSE DE NULLITE DU CAUTIONNEMENT CONSENTI ?

 

En offrant son cautionnement, la caution accepte incontestablement le risque d’avoir un jour à assumer la dette d’un tiers, dans l’hypothèse où ce dernier ne satisferait plus à ses propres obligations.

 

Tel est l’objet et l’esprit de cet engagement, marqué par un aléa inévitable pesant sur la tête de la caution.

 

Mais quid si la caution s’est trompée, ou a été trompée, sur la situation financière du débiteur auquel elle a apporté son soutien ?

 

Le droit vient-il au secours de la caution qui découvre après-coup que la solvabilité du débiteur n’était pas ce qu’elle pouvait imaginer au moment où elle s’est engagée, laissant présager le pire pour elle ?

 

Bien sûr, il n’est pas question ici de la solvabilité future du débiteur, incertaine par nature, et contre laquelle le cautionnement a précisément pour objet de garantir le bénéficiaire à l’acte.

 

Car, si en effet, la caution a bien accepté dans son principe même le risque d’avoir à assumer la défaillance à venir de son protégé, à défaut d’avoir eu connaissance de sa situation au moment de s’engager, elle n’a pas pu apprécier de manière éclairée l’intensité du risque encouru.

 

Les Tribunaux sont ainsi régulièrement saisis de recours tendant à faire annuler les cautionnements, pour cause d’erreur sur la solvabilité du débiteur garanti, sur le fondement de l’article 1110 du Code civil.

 

L’erreur se définit comme représentation inexacte de la réalité ou, plus exactement, une représentation inexacte de l’objet de l’obligation, à défaut de laquelle la personne dont le consentement est vicié n’aurait pas contracté.

 

Pour être constitutive d’un vice du consentement, l’erreur doit donc avoir porté sur un élément substantiel du contrat, ayant conditionné l’engagement de la caution.

 

Dès lors, l’erreur commise par une personne sur les motifs personnels, les mobiles qui l’ont conduite à contracter, dès lors que ces motifs restent extérieurs à l’objet du contrat, est exclue du domaine de l’article 1110 du Code civil car elle est purement personnelle à celui qui la commet, l’autre partie n’ayant pu savoir que cette circonstance psychologique a déterminé son cocontractant à s’engager. Une telle erreur est indifférente et n’entraînera pas l’annulation du contrat.

 

Autrement dit, même si l’erreur peut, en théorie, vicier le consentement de la caution, celle-ci devra démontrer qu’elle a fait de la solvabilité du débiteur la condition de son engagement au moment où elle l’a signé (Cass. com. 11-1-1994 n° 91-17.691: RJDA 6/94 n° 693 ; Cass. com. 1-10-2002 n° 00-13.189 : RJDA 2/03 n° 187).

 

Une telle preuve a été rapportée à l’occasion d’un  très récent arrêt rendu par la Cour de Cassation (Cass. com. 19 mai 2015 n° 14-10.860 (n° 453 F-D), Sté CIC Est c/ B,  ayant prononcé la nullité de l’engagement souscrit par une caution pour erreur.

 

Dans cet arrêt, les juges, après avoir rappelé que l’annulation du cautionnement suppose que la caution ait fait de la solvabilité du débiteur une condition déterminante de son engagement et qu’elle ignorait la situation réelle du débiteur lorsqu’elle s’est engagée, ont relevé que le comportement particulièrement prudent de la caution au moment de la signature de l’acte, qui avait cherché à connaître avec précision la situation économique et financière de la société, établissaient sa volonté de ne s’engager qu’avec l’assurance que la situation comptable de la société était saine et que si la situation de la société était irrémédiablement compromise plus de trois mois avant la signature du cautionnement, elle n’avait été révélée définitivement que par le rapport établi cinq mois après cette signature.

 

A côté de l’erreur sur la solvabilité du débiteur garanti, la jurisprudence admet également l’erreur de la caution sur l’existence ou l’efficacité d’autres sûretés bénéficiant au créancier (Civ. 1re, 1er juill. 1997, D. 1999. 181 ; Civ. 1re, 5 févr. 2009, no 07-17.853 ).

 

En effet, bien souvent, l’existence d’autres garanties offertes au profit du créancier, va rassurer la caution, car du fait du mécanisme de la subrogation, ces sûretés ont vocation à lui profiter dans l’hypothèse où elle en réglerait le créancier en lieux et place du débiteur garanti.

 

En effet en vertu de l’article 2306 du Code civil, la caution se trouve subrogée dans les droits du créancier, et peut donc se prévaloir des autres garanties que le créancier aurait prises afin de maximiser ses chances de paiement.

 

Toutefois, à nouveau, il appartiendra à la caution de démontrer que l’existence et l’importance de ces sûretés étaient un motif déterminant de son engagement.

 

Sabine VACRATE

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A QUI INCOMBE LA PREUVE DE LA DISPROPORTION ?

 

 

Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

 

Suivant la lettre de l’article 1 315 du Code Civil et les instructions de l’article L 341-4 du Code la Consommation, notre Cour de Cassation estime qu’il appartient à la caution qui oppose au créancier le caractère disproportionné de son engagement, d’en rapporter la preuve (Cass. com., 31 janvier 2012, n˚ 10-27.651, Cass. com., 22 janvier 2013, n˚ 11-25.377).

 

Toutefois, le Code de la Consommation, prévoit bien deux périodes lors desquelles, le juge doit se livrer à l’appréciation du caractère manifestement disproportionné : à la souscription de l’engagement et au moment de l’appel de la banque, lequel intervient souvent bien après la signature du cautionnement.

 

Lorsque que le cautionnement est considéré comme manifestement disproportionné à la date à laquelle il a été conclu, au regard des justificatifs apportés par la caution elle-même, la haute Cour, poursuivant l’application stricte de l’article 1315, inverse fort logiquement la charge de la preuve.

 

Il appartient alors au créancier professionnel d’invoquer l’absence de toute disproportion manifeste au moment où la caution est appelée.

La banque doit concrètement produire des éléments justifiant un retour à meilleur fortune de son garant, lui permettant de faire face à son engagement.

 

La caution se trouve ainsi déchargée de la preuve de son impécuniosité au moment de l’appel du créancier (Cass. Com 13 mai 2014 n° 13-13 683, Cass. Com 1er avril 2014, n° pourvoi 13-11313 ; 10 septembre 2014 n° du pourvoi 12-28.977).

En pratique, fort peu de créanciers professionnels se livrent à cette recherche peu aisée, estimant, en être exonérés dès lors que le cautionnement ne leur a pas semblé disproportionné au moment de sa souscription.

 

Ainsi, si la caution ne fait pas de zèle en justifiant la précarité de sa situation dans la seconde période visée par le texte, comment le juge sera t- il à même de se forger une juste opinion de l’état complet de la disproportion ?

 

Sabine VACRATE

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DE L’INTERDEPENDANCE DES CONTRATS DANS LES OPERATIONS DE LOCATION FINANCIERE

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Le financement locatif est une opération tripartite liant une entreprise ou un professionnel, qui sera le futur locataire, à un fournisseur et un bailleur.

Le matériel est commandé au fournisseur qui le livre au locataire et facture le bailleur.

Le bailleur loue le matériel au locataire pour une durée et un loyer convenus, en général sur 21 trimestres, reconductible par tacite.

A la différence de la location financière, le contrat de crédit-bail prévoit dès l’origine la faculté pour le locataire d’acheter le matériel (« option d’achat ») à la fin du contrat pour un prix déterminé.

Matériel bureautique, de vidéosurveillance, site internet …sont en général financés selon ce mode opératoire.

Ainsi, coexistent au sein de l’opération de location financière, deux contrats :

  • Le client a souscrit un contrat de prestation et de maintenance avec le fournisseur.
  • Il a également signé un contrat de location financière pour la même durée avec un bailleur financier.

Ces deux contrats qui ont la même durée et le même objet sont liés bien que signés séparément.

Que peut alors faire le locataire, lié de manière irrévocable auprès de son bailleur, lorsque le prestataire n’exécute plus ses obligations ou fait l’objet d’une procédure collective ?

Il se retrouve ainsi privé de la jouissance d’un matériel qui ne fonctionne plus alors qu’il demeure contraint de continuer à régler les loyers jusqu’à la fin de la période contractuelle.

La solution consistant à demander la résiliation du contrat de location financière sera vite écartée en pratique tant elle s’avère ruineuse pour le client.

En effet, le cas échéant, il sera tenu de régler les frais de résiliation correspondants au reliquat des loyers restant dus jusqu’au bout du contrat, en général majoré d’une indemnité de 10 %.

Lorsque malheureusement la liquidation judiciaire du prestataire intervient en début de contrat, l’addition sera plus que salée et la plupart des clients ne pourront s’en acquitter qu’au prix de leur propre déconfiture.

Fort heureusement, la Cour de Cassation est venue consacrer définitivement le principe de l’interdépendance des contrats souscrits au sein d’une opération de location financière, qui était jusque-là débattu en jurisprudence.

Par les arrêts, fort remarqués de la chambre mixte du 17 mai 2013, elle précise de manière non équivoque que : « Les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ; sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance. » (Cass. Ch. Mixte, 17.05.2013, n°11-22.927 et n°11-22.768.

Ces décisions ont été relayées par la chambre commerciale (Cass. Com., 9 juillet 2013 n° 11-14371, Cass. Com., 24 septembre 2013, n°12-25103 ; Cass. Com, 2 décembre 2014, n° 13/22962).

La jurisprudence n’opère aucune distinction lorsqu’il s’agit de location financière sans maintenance intégrée, c’est dire que le montant des loyers n’inclut pas le coût de la maintenance.

Mais surtout, par un arrêt du 4 novembre 2014 (Cass. Com., 4 novembre 2014, n° 13-24.270), la Cour de Cassation estime que le contrat de prestations est le contrat principal sans lequel le contrat de location financière, considéré comme accessoire, ne pourrait subsister.

Elle affirme également que la liquidation judiciaire du prestataire ne suffit pas à elle seule à entraîner la caducité du contrat de location financière, le client devra donc faire constater judiciairement l’anéantissement du contrat de prestation de services, comme préalable au prononcé de la caducité du contrat de location financière.

Ainsi, la Cour d’Appel d’Aix en Provence, le 2 avril 2015, décide « qu’il s’agissait d’une seule opération économique avec trois contrats, dont chacun se trouvait de fait, lié aux deux autres, location de matériel, fournitures et abonnement en téléphonie et maintenance de l’ensemble. L’équilibre et l’exécution des trois contrats supposaient que les deux autres coexistent, quelles que soient les clauses de restriction et de prétendue autonomie de chacun, ils restaient interdépendants ».

C’est ainsi que la Cour statue et prononce la résolution du contrat de maintenance (….), et dit que par l’effet de cette résolution et par l’effet de l’interdépendance des contrats, le contrat de location financière en cours est caduc (CA AIX EN PROVENCE, 2 avril 2015, n° 14/07734) (CA BORDEAUX, 30 janvier 2015, n°12/01998).

Par un arrêt du 4 décembre 2014, la Cour d’appel de Lyon a également prononcé la nullité d’un contrat de fourniture de matériel téléphonique, pour défaut de consentement en raison de manœuvres dolosives, et la caducité subséquente du contrat de location financière servant à le financer : « le contrat de fourniture et le contrat de location financière étaient bien interdépendants puisqu’ils étaient concomitants ».

Ainsi, « la nullité du contrat de fourniture entraînait donc bien la caducité du contrat de location financière » (CA LYON, 4 décembre 2014).

Depuis 2013, le contentieux bancaire est abondamment nourri de cette problématique.

Les bailleurs financiers, en cas de location financière, doivent donc prendre garde aux éventuelles clauses d’indépendance figurant dans leurs contrats. Ils ne peuvent manifestement plus s’en prévaloir aujourd’hui !

 

Sabine VACRATE

Avocat

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